Einschätzung zur Nutzung von Mailchimp beim Versand von Newslettern
Mailchimp ist eine cloudbasierte Plattform zum Management und Versand von Newslettern. Der Anbieter der Plattform ist das US-amerikanische Unternehmen Rocket Science Group LLC mit Sitz in Atlanta, GA. Der korrekte Name der Plattform ist, seit der Übernahme im Jahr 2021, „Intuit Mailchimp“.
Als Datenschutzbeauftragte raten wir aus aktueller Sicht von der Nutzung dieser Plattform ab und begründen das im Folgenden. Sollten Sie trotzdem nicht auf das Tool verzichten wollen, stellen wir im Anschluss dar, wie zumindest versucht werden kann, den Einsatz abzusichern und zu rechtfertigen, aber mit hohem Risiko.
Wir erstellen diese Information, damit Sie verstehen, dass wir als Ihr Berater in einem Dilemma zwischen rechtlich einwandfreier Würdigung auf der einen Seite und praktisch nutzbarer Lösung sind
Hintergrund:
Die Nutzung von Mailchimp wird in Deutschland, aber auch im gesamten räumlichen Anwendungsbereich der Datenschutzgrundverordnung (DSGVO), kritisch betrachtet, da der Einsatz nach Ansicht der Aufsichtsbehörden nicht datenschutzkonform möglich sei. Grundlage der Kritik ist vor allem die Datenübertragung von personenbezogenen Daten in die USA vor dem Hintergrund der diesbezüglichen Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs vom Juli 2020:
Der EuGH hat im sogenannten Schrems II Urteil des Europäischen Gerichtshofs (EuGH, (Rechtssache C 311/18 vom 16.07.2020) im Jahr 2020 entschieden, dass personenbezogene Daten von EU-Bürgern in die USA nur dann übermittelt werden dürfen, wenn ein angemessenes Datenschutzniveau gewährleistet ist. Da Mailchimp, ein US-amerikanisches Unternehmen, personenbezogene Daten von EU-Bürgern verarbeitet und speichert, ist es fraglich, ob der Einsatz von Mailchimp datenschutzkonform möglich ist.
Der EuGH hat festgestellt, dass die EU-Standardvertragsklauseln, die häufig von Unternehmen wie Mailchimp verwendet werden, um die Übermittlung personenbezogener Daten in die USA abzusichern, nicht ausreichend sind, um ein angemessenes Datenschutzniveau zu gewährleisten. Das liegt daran, dass US-amerikanische Behörden unter Umständen Zugang zu diesen Daten haben und diese auf eine Weise nutzen können, die nicht mit den Datenschutzstandards der EU vereinbar ist.
Aus diesem Grund müssen Unternehmen, die personenbezogene Daten von EU-Bürgern in die USA übermitteln möchten, zusätzliche Maßnahmen ergreifen, um ein angemessenes Datenschutzniveau zu gewährleisten. Beispielsweise könnten Unternehmen versuchen, die Schutzmaßnahmen zu bewerten, eine Einwilligung der betroffenen Personen einzuholen oder auf alternative Dienstleister zurückgreifen, die ihren Sitz innerhalb der EU haben und somit den europäischen Datenschutzstandards entsprechen.
In Anbetracht dieser Tatsachen besteht das Risiko, dass der Einsatz von Mailchimp nicht datenschutzkonform ist, wenn ein Unternehmen durch die Nutzung des Tools personenbezogene Daten von EU-Bürgern in die USA übermittelt und keine zusätzlichen Maßnahmen ergriffen hat, um ein angemessenes Datenschutzniveau zu gewährleisten.
Was könnte passieren, wenn man Mailchimp trotzdem nutzt?
Grundsätzlich gibt es zwei Risiken
- a) Die Sanktionierung durch Aufsichtsbehörden
Wenn ein Unternehmen trotz des kritischen Transfers personenbezogener Daten in die USA Mailchimp nutzt, kann es sich einer Verwarnung oder einem Bußgeld durch die Datenschutzbehörden in der EU ausgesetzt sehen. Die Höhe eines Bußgelds hängt von verschiedenen Faktoren ab, wie z.B. der Schwere der Verstöße, der Art und Menge der betroffenen Daten, der Dauer der Verstöße und der Größe des betroffenen Unternehmens.
Bisher gab es keine Geldbußen für Unternehmen, die Mailchimp eingesetzt haben. Gleichwohl hat die bayrische Datenschutzaufsicht BayLDA einem Unternehmen die weitere Nutzung von Mailchimp unter Androhung eines Bußgeldes untersagt. Das kann auch einen hohen finanziellen Schaden verursachen, wenn aufwändige Kampagnen auf einmal nicht mehr nutzbar sind und auf eine andere Plattform umgestellt werden müssen.
Die Kritik der bayrischen Aufsichtbehörde hat sich vorerst nur auf die fehlende Abwägung des als Rechtsgrundlage angeführten berechtigten Interesses bezogen. In diesem Sinne könnte vermutet werden, dass man durch ausführliche Abwägung zugunsten des Unternehmens einer Sanktion aus dem Wege geht. Ob dem tatsächlich so wäre, ist zu bezweifeln.
- b) Die Schadensersatzansprüche Betroffener
Darüber hinaus können betroffene Personen auch Schadensersatzansprüche geltend machen, wenn ihre Rechte aufgrund der Datenübertragung Ihrer Daten in die USA durch die Verwendung von Mailchimp verletzt wurden. Dies kann zu erheblichen finanziellen Verpflichtungen für das Unternehmen führen.
Dieses Vorgehen nutzen aktuell mehrere deutsche Anwaltskanzleien aus, um im Namen Ihrer Mandantschaft massenhaft Auskunftsansprüche geltend zu machen, die dann im Nachgang, je nach Ergebnis, durch Schadensersatzansprüchen aufgrund der Datenübermittlung in ein unsicheres Drittland erweitert werden. Auch kommt es zur Forderung von Unterlassungserklärungen.
Auch wenn diese Art der Forderungen im genannten Zusammenhang strittig und ggfs. rechtsmissbräuchlich sind, ist ein Unternehmen sehr wohl verpflichtet, die Auskunftsansprüche zu erfüllen und sich außerdem ggfs. gegen weitere Forderungen wie Schadensersatz oder Unterlassung zu wehren. Da diese Anfechtungen immer nur mit anwaltlicher Hilfe durchgeführt werden sollten, entsteht so zumindest ein hoher zeitlicher und finanzieller Aufwand, auch wenn damit die eigentlichen Forderungen abgewendet würden.
Unsere Einschätzung
Wir empfehlen nach wie vor dringend, auf die Nutzung von Mailchimp zu verzichten, bis eine neue Regelung zur Übertragung von Daten in die USA in Kraft tritt und damit eine sichere Grundlage für den Transfer geschaffen wird.Das könnte z.B. ein Nachfolgeinstrument des Privacy Shield sein oder ein Angemessenheitsbeschluß der EU-Kommission im Sinne des Art. 45 DSGVO. Aufgrund der sich ständig ändernden Einschätzungen der deutschen Aufsichtsbehörden sehen wir ein hohes Risiko, vor allem durch Beschwerden von Betroffenen in den Fokus einer Prüfung zu geraten, die dann ggfs. nicht nur Unzulänglichkeiten beim Newsletterversand zu Tage fördern könnte.
Darüber hinaus schätzen wir die Gefahr einer Schadensersatzforderung im Rahmen einer zwar rechtsmissbräuchlichen, aber zunächst Arbeit erzeugenden sog. „Abmahnkampagne“ als hoch ein. Auch wenn abzuwarten bleibt, ob Aufsichtsbehörden und Gerichte einer solchen Forderung folgen würden, erzeugt sie im zunächst Aufwand und Kosten
Was tun?
Es gibt ausreichend europäische Newsletter-Tools, die datenschutzkonformes Versenden von Newslettern ermöglichen. Es gibt aus unserer Sicht keinen Grund (außer Gewohnheit oder Nachlässigkeit), nicht auf diese Möglichkeiten auszuweichen. Lassen Sie sich beraten.
Was, wenn Sie nicht auf uns hören möchten?
Wer trotz unserer Warnungen dennoch an Mailchimp oder einer anderen Lösung festhalten möchte, die Daten in unsichere Drittländer wie die USA überträgt, dem empfehlen wir zumindest folgende Maßnahmen, um die größten Fallstricke zu vermeiden:
- Führen Sie eine interne Prüfung „Datenverarbeitung mit Mailchimp“ durch und dokumentieren Sie sie:
- Warum wollen oder können Sie keine rechtssichereren Alternativen zu Mailchimp nutzen?
- Welche personenbezogenen Daten werden überhaupt verarbeitet, wie beurteilen Sie die Sensibilität dieser Daten?
- Wie schützt Mailchimp diese personenbezogenen Daten – abgesehen von der Nutzung der EU-Standardvertragsklauseln?
- Wägen Sie das Risiko ab.
- Aktivieren Sie die 2-Faktor-Authentifizierung für Ihren Mailchimp-Zugang, damit Ihr Login nicht missbraucht werden kann.
- Fordern Sie von Mailchimp eine unterschriebene Version der Standardvertragsklauseln an (das geht über die Mailchimp-Website unter Angabe Ihrer Accountdaten) und legen Sie sie zusammen mit der übrigen Dokumentation ab.
- Stellen Sie sicher, dass Sie für den Newsletterversand eine eindeutige und nachweisbar dokumentierte Einwilligung des Empfängers erwirkt haben („Double Opt-in“), die sich auch auf Mailchimp bezieht. Nutzen Sie den Mailchimp-Registrierungsprozess, der Ihnen die Möglichkeit bietet, die „DSGVO-Felder“ anzupassen.
- Stellen Sie sicher, dass Sie die erteilte Einwilligung jederzeit nachweisen können und Sie auf Verlangen des Betroffenen den Versand des Newsletters und die Verarbeitung seiner Daten zuverlässig und dauerhaft wieder beenden können.
- Informieren Sie Ihre Newsletter-Empfänger im Rahmen ihrer Einwilligung umfänglich über Ihre Marketingmaßnahme, über die von Ihnen genutzte Technik und vor allem über die Übermittlung ihrer personenbezogenen Daten in die USA. Das tun Sie am besten in den Datenschutzinformationen (DSI).
- Informieren Sie im Rahmen der Datenschutzinformationen (DSI) auch darüber, welche Rechtsgrundlage Sie nutzen möchten. Falls Sie das berechtigte Interesse nach Art. 6 Abs. 1 lit. f) DSGVO nutzen möchten, denken sie unbedingt an die Interessenabwägung und dokumentieren Sie sie ausführlich. Wenn Sie die Einwilligung im Sinne des Art. 49 DSGVO verwenden wollen ( „Ausnahmen für bestimmte Fälle“), so weisen Sie darauf ausführlich hin, erläutern Sie alle Maßnahmen genau und stellen Sie sicher, dass „die betroffene Person in die vorgeschlagene Datenübermittlung ausdrücklich eingewilligt hat, nachdem sie über die für sie bestehenden möglichen Risiken derartiger Datenübermittlungen ohne Vorliegen eines Angemessenheitsbeschlusses und ohne geeignete Garantien unterrichtet wurde“.
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